החלטה בתיק ת"א 8895-07-12

לפניי בקשה לצווים זמניים, שעניינם מניעת המשך הפצת לשון-הרע נטענת נגד המבקשת. החלטה זו היא שנייה במספר, לאחר שהתיק הושב לעיוני משבית המשפט המחוזי הנכבד מצא בערעור כי ההחלטה הקודמת לא נומקה כל צרכה והורה על מתן החלטה שתתייחס למכלול השיקולים והפרמטרים שיש לשוקלם לפי הדין והפסיקה. החלטה זו תהא כמובן מפורטת כדבעי, כמצוות ערכאת הערעור הנכבדה.

הרקע לבקשה והעובדות העיקריות הצריכות לעניין

1.                   המבקשת היא חברה העוסקת בתחום הפרסום. בהקשר הרלבנטי לענייננו, היא מתקשרת עם לקוחות המעוניינים ביצירת מסעות פרסום בתחומים שונים באמצעות האינטרנט. הפרסום נעשה באמצעות "שותפים" של המבקשת, שהם בעלי אתרים, המסכימים להציב באתרים שהם מנהלים מודעות גרפיות (באנרים) של המפרסמים העובדים עם המבקשת. כל הקלקה (click) של משתמש באתר על המודעה הגרפית יפנה אותו אל האתר של המפרסם. תקוות המפרסם היא כמובן שהמשתמש, שהביע עניין ראשוני במוצר, כנלמד מן ההקלקה, ירכוש את המוצר. על שום כך משלם המפרסם למבקשת סכום מסוים עבור כל הקלקה, והמבקשת משלמת חלק מסכום זה לשותפים, בעלי האתרים.

2.                   המשיב הפך בראשית שנת 2012 ל"שותף" של המבקשת, והחל בקידום מפרסמים באתר האינטרנט שהוא מנהל. בהתאם לסיכום שבין הצדדים (נספח 3 לבקשה) אמור היה המשיב לקבל סכום של 40 אגורות להקלקה. יצוין מיד כי חלק מן ההסכם שבין הצדדים כלל התחייבות מפורשת של המשיב שלא להערים על מבנה העמלות של רשת השותפים ולא להגדיל את כמות ההקלקות באופן מלאכותי או פיקטיבי, באמצעי טכנולוגי כלשהו (סעיף 4.4 להסכם, נספח 2 לבקשה).

3.                   במהלך התקופה פעל המשיב בשיתוף פעולה עם אחד רן לביא מטעם המבקשת, תוך שמעת לעת דנו השניים, בדרך הדואר האלקטרוני, בהיקף ההקלקות ובעניינים טכניים שונים.

4.                   בסוף חודש פברואר 2012 למדה המבקשת מפי אחד המפרסמים, כך לטענתה, כי המשיב נקט לכאורה בדרך פסולה להגדלה מלאכותית של מספר ההקלקות, ובאופן זה - הגדיל בעורמה את היקף הכספים שדרש. וזו הדרך: המשיב העמיד תגים (tags), שבפישוט הדברים נאמר כי הם הקוד ההופך לחיצת עכבר לכדי קישור לפרסומת, אך זאת לא רק במלבן המודעה הגרפית של המפרסם, שהלוחץ עליה חזקה כי הוא מעוניין להגיע לפרסומת, אלא במקומות אחרים ברחבי הדף, באיזור התוכן. קרי: בעוד הקורא מעיין לו באתר, מציב את הסמן באיזור התוכן ולא בתוך מודעת הפרסומת הגרפית, ולוחץ על המקש בעכבר - יופנה הוא לפרסומת, כנגד רצונו, או למצער ללא שהביע כל עניין ראשוני במוצר המפורסם. ברם מפעיל האתר, הוא המשיב, רושם לזכותו הקלקה, וגובה בגינה מן המבקשת את הסכום המוסכם לכל הקלקה - 40 אגורות, כאילו הצליח לשכנע קורא להיכנס לאתר המפרסם.

5.                   בעקבות הגילוי האמור, ביום 27.2.12 שלחה המבקשת הודעת דוא"ל למשיב, שלפיה "אנחנו מפסיקים לאלתר כל התקשרות עמך עקב ביצוע הונאת הקלקות. אנו רואים בחומרה את הנושא והעניין הסב לנו נזק בלתי הפיך מול המפרסמים".

6.                   תגובת המשיב, שהמבקשת הגדירה אותו כמי שמבצע מעשי הונאה, לא איחרה לבוא: הוא החל ביום 6.3.12 במשלוח הודעות למגוון נרחב של מפרסמים, לקוחות המבקשת ואף מתחרותיה, תוך נסיון לאתר אף גורמי תקשורת שיתערבו, ובהן טען כי ל"הונאת קליקים אדירה" מצדה של המבקשת, שכן היא זו שביקשה ממנו לטענתו "לטחון קליקים בכל דרך", ועתה היא מסרבת לשלם לו כ-14 אלף דולר שמגיעים לו לדעתו (נספחים 6 עד 11 כדוגמה).

7.                   בהודעת דוא"ל מיום 7.3.12, ייתכן שעקב פניה של המבקשת אליו, הודיע המשיב על מעין סיום מהיר של הסכסוך ובקשת סליחה: הוא הבהיר למבקשת ש"הרגשתי מרומה", "הצלחתם להרגיז אותי", אך גם על כך ש"לא הייתי צריך לעשות לכם מה שאתם עשיתם לי". על כן הודיע שהוא מוותר על הכסף, ו"סולח לכם וגם מבקש סליחה". ברם הפוגה זו היתה קצרת מועד, והוא חידש את התקפותיו על המבקשת, לרבות באתר האינטרנט שלו, כמו גם באתר חדש שפתח לצורך כך במתחם אתרי גוגל, ששמו clickfraudclickfraud, ושמו מעיד על תוכנו (להלן: האתר החדש). כתוצאה מכך התריעה המבקשת בפני המשיב על כוונה לנקוט הליכים משפטיים, ובסוף חודש מרץ שקטו הרוחות והתכנים הוסרו מן האתר החדש - כל זאת לטענת המבקשת.

8.                   אף "הפסקת אש" זו התבררה כזמנית, ובחודש יוני 2012 שב המשיב לפעול נגד המבקשת. הוא שב והעלה טענות קשות נגד המבקשת באתרו, וכן העלה תוכן חדש לאתר החדש שהקדיש ל"הונאת הקליקים הגדולה", שם הבטיח, בין היתר, כי צפויה "תביעה ייצוגית ע"ס 200 מיליון דולר שיוחזרו למפרסמים שנעשקו מהיום הראשון שהוקמה חברת אטום מדיה", הודיע כי "כל הקליקים תקולים=לא חוקיים", וכי "מדובר על מאות/אלפי בעלי אתרים שמרמים על פי בקשת אטום מדיה" בסכומים של "מיליוני ש"ח בכל חודש". המשיב אף יצר קישורים לאתר האמור במקומות דוגמת דף הפייסבוק של תוכנית "כלבוטק", וכמובן באתרו שלו. עוד פנה המשיב למפרסמים, תקשורת, ולרשויות שונות, בתארו את "הונאת הקליקים הגדולה" של המבקשת, בטוענו כי המבקשת דוחקת במאות ואלפי אתרים "לטחון קליקים", תיאר את התביעה הייצוגית הצפויה, וצירף את התכתבויות הדוא"ל בינו לבין מר רן לביא המלמדות לשיטתו על אותה הונאת ענק, תוך שהן נלוות לפרשנויות נרחבות שלו באשר לטיב הרמאות שהמבקשת אחראית לה.

9.                   פרסומים אלה הובילו את המבקשת להגיש ביום 4.7.12 תובענה נגד המשיב לפיצוי כספי בגין נזקים שהסב לשמה הטוב, לטענתה, כמו גם לצו מניעה קבוע, שיאסור עליו להמשיך בפרסומים המפרים ומורה לו להסיר את הקיימים. בגדרי התובענה עתרה לסעדים זמניים שעניינם חיוב הסרתו של האתר החדש והסרת התוכן המפר הימנו, כמו גם איסור הפצת לשון הרע, בפרט בדרך של הפצת דואר אלקטרוני ביחס למבקשת לגורמים השונים דוגמת גופי תקשורת, פרסום, לקוחות המבקשת ומתחריה. עוד עתרה המבקשת לצו זמני שיורה למשיב לפרסם התנצלות באתריו.

10.               בהחלטתי מיום 4.7.12 הבהרתי כי אין מקום למתן צו ארעי במעמד צד אחד, בין היתר בשים לב לכך שענייננו בצו הקורא לפגיעה בחופש הביטוי, וקבעתי דיון במעמד הצדדים ליום 11.7.12. המשיב נמנע מלהתייצב אף שזומן כדין (נתון שקיים המשיב אינו יכול לחלוק עליו עוד, נוכח גלגולי התיק), ולאחר שמיעת המבקשת ראיתי ליתן צו כמבוקש (להלן: ההחלטה הראשונה).

11.               המבקשת העבירה למשיב את ההחלטה הראשונה. בתגובה הבהיר המשיב למבקשת כי אין לו כל כוונה לפעול בהתאם לצו. הוא הודיע למבקשת כי "שלא תעבדו קשה, עכשיו האתר בכתובת יותר קצרה... קיבלתם קידום אתרים חינם... מחר אני יעצב/יעדכן את האתר כך שיהיה יותר ברור למי שלא יודע במי מדובר. טפו עליכם" (נספח 3 לבקשת המבקשת מיום 18.7.12). עוד הבטיח ש"עד שיהיה משפט בעוד שנתיים אני לא יעזוב אותכם אתם כבר תקרסו ..." (שם, הציטטה חלקית). בהודעה אחרת הדגיש כי "אני לא אעזוב אותכם עד שתשלמו לי מה שמגיע לי", וכי אינו חושש מבית המשפט (שם), ובאחרת - כי "אני שם ... על כולכם. צלמו מה שכתבתי ושלחו לשופט מחר אני בונה אתר מיוחד עבורכם". אלה הובילו את המבקשת להגשת בקשה לביזיון בית המשפט, ביום 18.7.12.

12.               בסמוך להגשת הבקשה לביזיון בית המשפט נטל המשיב את ייצוגה של באת-כוחו הנוכחית, חדל מהפצת הודעות נוספות, ובנוסף - עתר לביטול ההחלטה הראשונה. בקשה זו נידונה והבקשה לבזיון בית המשפט נידונו לפניי ביום 7.8.12. בהמלצת בית המשפט, נסוגה בה המבקשת מבקשת הבזיון, אף שעמדה וקבלה הוצאות; אשר לבקשה לביטול צו זמני - זו נדחתה (להלן: ההחלטה השניה). יצוין מיד כי ההחלטה הראשונה והשנייה גם יחד בוטלו בערעור בבית המשפט המחוזי, כמובהר מיד להלן, ולכן איני נדרש כלל ועיקר לתוכנן ונימוקיהן - שכן אלה אינן קיימות עוד בעולם. אזכורן נובע אך ורק לצורך הבהרה חיונית של הרקע הדיוני המובילנו לבחינת הבקשה לצו ארעי כיום.

13.               המשיב השיג על ההחלטות הנ"ל לפני בית המשפט המחוזי הנכבד בתל אביב-יפו. בקשתו לרשות ערעור נתקבלה, וכך אף ערעורו, בפסק דין מיום 17.10.12 (כב' השופטת ע' צ'רניאק), פסק דין שיורחב בתוכנו שכן לאורו מצווה אני לפעול בגדרי החלטתי הנוכחית. בפסק הדין נקבע כי ההחלטות הראשונה והשנייה נעדרות התייחסות מנומקת לכלל השיקולים הצריכים לעניין על פי ההלכה הפסוקה, והיה מקום לכך שבית משפט זה ינמק החלטתו מנימוקים משלו להבדיל מהפניה כללית לטענות המבקשת. כן נמצא כי אין בהחלטה השנייה התייחסות כנדרש לטענות המשיב לעניין זהות הסעד הזמני לסעד העיקרי (בפרט לעניין הסרת אתר האינטרנט החדש); לטענות בעניין מאזן הנוחות, ולטענות הגנה שהעלה המשיב בבקשתו לביטול. נוכח האמור התקבל הערעור במובן זה שההחלטות התבטלו, והדיון הוחזר לבית משפט זה - בלא שיהא קשור בהחלטות המבוטלות - לשם דיון לגופם של דברים במעמד הצדדים ולמתן התייחסות מנומקת המתייחסת למכלול השיקולים והפרמטרים שיש לשקול בנושא על פי הדין והפסיקה. כל זאת, כך סויג בפסק הדין, בכפוף לכך שהמשיב ישלם למבקשת הוצאות הדיון שאליו לא הופיע למרות שהוזמן, בסכום ובמועד שיקבע בית משפט זה, בשים לב לכך שלא נפסקו הוצאות לזכותו בערעור. עם קבלת פסק הדין הוריתי כי המשיב יישא בהוצאות המבקשת כאמור בסכום של 2,500 ש"ח עד ליום 28.10.12. עם זאת מבקשה שהגישה המבקשת ביום 21.10.12 לצווים במעמד צד אחד עלה כי עוד טרם שבוצע התשלום (ולמעשה - עוד טרם שהתקבל הערעור), מיד החל המשיב בפרסומים חדשים על אודות המבקשת, שרוחם דומה לרוח שאפפה את פרסומיו הקודמים של המשיב. זאת עשה, אף שברי שרק עם ביצוע התשלום בטלות ההחלטות ובטל הצו - שאם לא נפרש את פסק הדין כך, הרי שהמשיב היה יכול למנוע לעולם ועד קיום דיון בבקשה לצו ארעי, לאחר שההחלטות בטלות, בדרך של אי תשלום.

14.               משבוצע התשלום וההחלטות בטלו, נאספו תגובת המשיב ותשובת המבקשת והתקיים בדיון במעמד הצדדים.

עיקרי טענות הצדדים

15.               נעמוד, באופן תמציתי, על עיקר טענות הצדדים, שנצטברו בכתבי בי-הדין השונים שהגישו.

16.               המבקשת, בבקשתה לסעד זמני, טענה כי המשיב הולך ומסלים את התנהגותו, פונה לכל גורם הקשור במישרין ובעקיפין למבקשת, פונה לרשויות, ומשמיץ אותה באינטרנט, באופן בוטה וגס, וגם צווי בית משפט אינם מניאים אותו מלהמשיך במעשיו, אלא ההיפך. אותם פרסומים, כך טוענת המבקשת, נעדרי זיקה כלשהי לאמת ומטרתם העיקרית נקם במבקשת וסחטנות, עד שזו תאות לשלם לו את הכספים המגיעים למשיב לסברתו תמורת ההקלקות הבלתי חוקיות. אותם מעשים פוגעים קשות במבקשת, תוך הסתייעות בכלים הטכנולוגיים המתקדמים ביותר, ויש בהם לפגוע בפרנסת המבקשת. אותם פרסומים, כך נטען, מהווים לשון הרע מובהק, נעשו בכוונה לפגוע במבקשת, ואין עומדת למשיב הגנה כלשהי. חרף התנאים המחמירים בפסיקה למתן צווים זמניים, הרי שבנסיבות דוגמת אלה שלפנינו פסקו כבר בתי המשפט שוב ושוב כי באיזון שבין חופש הביטוי והזכות לשם טוב יש להורות על מתן צו מניעה זמני. מאזן הנוחות, כך המבקשת, נוטה לטובתה שכן נזקיה האפשריים עד סיום המשפט אדירים ונזקיו של המשיב - אינם קיימים, ולחלופין הפיכים.